Door Jeroen den Uyl  25 februari 2021

In mijn praktijk van Schatmakers zoek ik altijd hefbomen die doorbraken veroorzaken. Doorbraken die de kanteling van het systeem ten gunste van urgente maatschappelijke vraagstukken versnellen. Een hefboom is het recht. Het recht kan gebruikt worden om de maatschappij te veranderen, ook als de overheid of de markt dat zelf niet wil.

In deze blog lees je er meer over naar aanleiding van het boek van Roger Cox, Revolutie met recht.
Roger Cox is de jurist die de klimaatzaak deed en de Nederlandse overheid tot maatregelen dwong die de overheid zelf niet wilde of klaarblijkelijk niet kon nemen. Hoe bijzonder is het als je met het recht politiek kan bedrijven? Hoe hij dat doet, beschrijft hij in zijn boek Revolutie met recht. Ik kom daar straks nog even op terug.

Democratie voorop? Lang heb ik als rechtgeaard staatsrecht-jurist het recht gezien als een correctie van de overheid die primair tot doel heeft de wetten vast te stellen en uit te voeren. Voor de overheid geldt het primaat van de politiek. We willen in Nederland niet dat de rechter op de stoel van de bestuurder gaat zitten. Want een rechter kan je niet kiezen of wegsturen. Dan zou de politiek overbodig worden en dan doen we de democratie tekort.

Rechter in de marge. In de jaren negentig bracht ik vanuit die overtuiging in de PvdA een groep bestuurders bijeen, die zich zorgen maakten over het fenomeen dat de rechter op allerlei dossiers inhoudelijke afwegingen maakte of leek te maken. Op terreinen waarvan we normaliter de democratisch gelegitimeerde bestuurder hadden verwacht dat deze bevoegd is. Dat leek ons een slechte zaak, een bestuurder heeft beslissingsruimte nodig om te besturen. We waren er van overtuigd dat de rechter de bestuurder de ruimte moet geven om de wetten uit te voeren en deze niet inhoudelijk voor de voeten te lopen. De rechter toetst marginaal op inhoud op basis van de gevolgde beginselen van behoorlijk bestuur. Dat mag echt niet meer dan marginaal zijn, dat was ons doel.

Wetgever dringt rechter terug. De wetgever is mede gestuurd vanuit de politieke arena in de loop van de jaren de interpretatieruimte van de rechter gaan inkrimpen. Een voorbeeld: in de milieuwetgeving werd het begrip ‘belanghebbende’ ingesnoerd, zodat je niet meer bij wijze van spreken vanuit Appingedam een bezwaar kan maken over een bouwwerk in Middelburg. In de toeslagenaffaire hebben we gezien dat de afdeling Rechtspraak van de Raad van State naar het oordeel van de onderzoekscommissie te gouvernementeel is geworden en te volgend en te weinig de zijde van de burger koos. Dat is ook tot deze rechters doorgedrongen; zij zijn gestart met zelfreflectie en zelfcorrectie.

Klimaatzaak. In de tussentijd werd een rechtszaak gestart tegen de rijksoverheid omdat de overheid haar eigen afspraken en beleid niet uitvoert en de geldende doctrines over wat de taak van de overheid is, overtreedt. In deze rechtszaak werd met succes aangevoerd dat de overheid haar eigen milieubeleid en hetgeen daarover vanuit de algemene rechtsbeginselen gezien kan worden als haar taak, niet uitvoert. De overheid doet zelf te weinig, in ieder geval niet wat ze zelf beloofd, én zij vertelt de burgers niet wat de dreiging van de klimaatverandering is en neemt geen of onvoldoende voorzorgsmaatregelen.

Via de rechter beleidshandhaving eisen. Het is zonde als het zover moet komen, omdat we allemaal graag willen dat de overheid gewoon doet wat nodig is. Maar als dat niet gebeurt, dan is via de rechter afdwingen van de uitvoering van beleid een optie. Dat is zelfs aangewezen als de wetgever en regering niet uitvoeren wat zij vanuit de wet en recht moeten doen. Omdat we in een rechtsstaat leven, is het optreden van de rechter in zo’n geval verre van ondermijnend, maar juist versterkend. De rechter versterkt de reguliere, democratisch gekozen wetgever (parlement en regering te samen) door hen – in het geval dat de regering en parlement dat in de praktijk toch niet wil of durft te doen – met steun van de rechterlijke uitspraak tot uitvoering aan te zetten. De geloofwaardigheid en rechtmatigheid van handelen van parlement en regering lopen dan weer in de pas.

Keer om en laat de rechter werken. Dus, ik ben om. Ik kan deze draai maken omdat de rechter op basis van haar plek in de rechtsstaat niets meer doet dan de wetgever en bestuurder aan de algemeen geldende rechtsprincipes houden. Rechtsprincipes die altijd en overal voor iedere entiteit in de rechtsstaat gelden. Rechtsprincipes waar ook de rechter zelf aan is onderworpen. De invloed en de taak van de rechter neemt toe als de overheid haar beleid complex heeft gemaakt. Als de overheid zich verslikt in alle inhoudelijke details, en als de over elkaar buitelende regelingen onontwarbaar zijn, dan leidt dat tot inertie. In het politieke compromissen-landschap van wisselende coalities met verschillende politieke samenstellingen is dat gevaar nog groter. Daarbij speelt ook dat de Europese Unie milieumaatregelen afdwingt waar de Nederlandse coalitieregeringen niet altijd achter kunnen staan. Dat allemaal bevordert geen gezwinde uitvoering van het geldend recht. Als dan het democratisch gekozen parlement geen greep meer heeft op het bestuur, dan is het de beurt aan de rechter.

De hefboom van Cox. Het betoog van Roger Cox is erg simpel en daarmee zo sterk dat het in verschillende toekomstige rechtszaken gebruikt kan gaan worden. De centrale regel is dat iedereen die gevaar ziet in een domein waar hij of zij het beheer over voert, de verantwoordelijkheid heeft om anderen die er mogelijk schade door ondervinden te waarschuwen over dat gevaar en ook maatregelen moet nemen om dat gevaar af te wenden. Dit noemen we goed huisvaderschap. Elke actor in de maatschappij, de burger, bedrijven, overheden en al hun organen zijn ‘onderdanig’ aan dit beginsel. De rechter mag dit huisvaderschap beoordelen. En de rechter is zelf ook onderwerp van dit principe, zij mag haar eigen taken anders interpreteren als daarmee het huisvaderschap van de rechter meer gediend is.

De rechter als hefboom voor doorbraken en transities. Juist in situatie waar het beleid complex is en leidt tot een inertie is de revolutie met recht een optie. Denk aan de voortslepende stapeling van onderzoek naar schade als gevolg van aardgaswinning of aan de gestokte uitvoering van de opname van vluchtelingen uit Moira. Hele duidelijke, pijnlijke inertie van een overheid die geen goed huisvader is.
Het is een hoopvol idee, er staan ons rechtsbeginselen sinds jaar en dag tot onze beschikking die een Revolutie kunnen ontketenen. Ze worden nu dus gebruikt door spitsvondige juristen. Daarmee kunnen relevante maatschappelijke transities en doorbraken gerealiseerd worden. Laten we het recht gebruiken waar het voor is!